李志颖｜论歧视的法律定义——基于社会行为视角的分析

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论歧视的法律定义——基于社会行为视角的分析

作者：李志颖，复旦大学法学院博士研究生。来源：《法制与社会发展》2023年第1期（第127-146页）。（责任编辑：朱振、钟达玮）

摘 要

 我国反歧视法呈现出趋原则化和可操作性弱的特征，核心原因是歧视概念作为反歧视法律制度的基石，其法律定义尚未得到立法者的认真对待。歧视的法律定义研究应当转换思路，而非继续以法律词典和国际条约中的通行定义为出发点。一方面,通行的歧视法律定义漠视了歧视在道德维度与法律维度之间的差异，为解决歧视现实问题和满足社会实效性，对歧视的理解要从道德维度转向法律维度；另一方面，通行的歧视法律定义仅是诉诸道德的直觉表达，不满足融贯性的法律要求。为使反歧视法成为具体的法律制度而非空洞的道德价值，需要重构歧视的法律定义。重构工作需要思考歧视定义应当如何从道德维度转向法律维度，以满足社会时效性和融贯性。价值哲学视角难以解答该难题，社会行为视角能提供有益理论资源，成为歧视法律定义的重构思路。在社会行为视角下，歧视的法律定义以“主要社会交往”“社会显著特征”为外延，并秉持“社会融入”的内涵。
关键词：歧视的法律定义；主要社会交往；社会显著特征；社会融入

我国反歧视法的整体现状可谓贫瘠，并呈现出趋原则化和可操作性弱的特征。在立法上，反歧视规范散见在法律中，并简单规定为“禁止XX歧视”或“不得歧视XX”，沦为原则化的抽象条文，无法为司法实践提供规范指引。在司法上，虽然“乙肝歧视案”“身高歧视案”等具有一定社会影响力的个案相继进入大众视野并最终取得胜诉的裁判结果，但反歧视案件立案难仍是老生常谈的问题。法院审理反歧视案件多采用适用于一般侵权行为的救济方式，法律效果在整体上显得不尽如人意。可以说，我国反歧视法的发展仍处于初步探索阶段，主要原因是：歧视概念作为反歧视法律制度的基石，其定义问题尚未得到立法者的认真对待。法律如何定义歧视直接关涉反歧视理念是什么以及如何贯彻这一理念，为反歧视法的发展指明方向。更进一步地说，如果缺乏明确且有效的歧视定义，即使反歧视法看似发展得相当成熟，仍然难以回答基本的反歧视问题。欧美国家的反歧视法就存在这方面的弊端：类似的区别对待行为有的被法律评价为歧视，有的却被法律评价为非歧视；相同的歧视行为得到不同的反歧视法律评价。鉴于此，我国反歧视法的发展不应盲目借鉴西方的具体制度，而应先奠定好制度基石，即明确歧视的法律定义。无论是在国内还是在国外，现行的歧视法律定义往往模仿法律词典和国际条约中的歧视定义，而这些定义更多诉诸道德的直觉表达，缺乏清晰的外延和内涵。在这种理解之下，歧视的法律定义充斥着各式各样的道德解释，其适用范围宽泛且缺乏明确所指，很难将其作为反歧视法律制度的基石。

因此，为了使反歧视法成为具体的法律制度而非空洞的道德价值，本文将主要站在立法者的角度，通过寻找规范性基础来重构歧视的法律定义，以具体回答反歧视法的调整对象这一问题。规范性基础不同将直接影响歧视法律定义的外延和内涵。那么，在探讨歧视法律定义的外延和内涵之前应当注意哪些面向？除了主流的价值哲学视角，探讨歧视的法律定义还有其他视角吗？本文认为，歧视法律定义的外延与内涵应当满足社会实效性和融贯性，以此为前提，重构歧视的法律定义可以从社会行为视角出发。歧视不仅是一种价值，还是一种社会行为。社会行为视角提供“主要社会交往”“社会显著特征”和“社会融入”等理论资源，可以此界定歧视法律定义的外延和内涵。

一、歧视法律定义的重构思路

在重构歧视的法律定义之前，需要注意歧视定义的社会实效性和融贯性这两个问题，前者尚未引起学界重视，后者迄今尚无有效解决方案。

（一）歧视定义的社会实效性

道德维度的歧视与法律维度的歧视是不尽相同的。基于解决歧视问题的社会实效性考量，即为了实现概念的预设效果，对歧视的理解要从道德维度转向法律维度，这会导致两个维度的歧视概念不同。随之而来的问题是，道德维度的歧视概念以何种方式向法律维度转化，以及转化到何种程度？

就词义分析而言，道德维度的歧视含义为“不合理区别对待”，正如韦氏词典将其解读为“从消极角度来说，歧视指不公平地区别对待，漠视了人的自主性和尊严”，以及《新华词典》将其解释为“不合理地对待”。道德哲学家进一步完善歧视的定义：“歧视系指（a）存在特征P，被歧视者Y拥有特征P或歧视者X认为Y拥有特征P，而其他人Z没有特征P；（b）歧视者X做出区别行为，使得被歧视者Y不被尊重，并相较于其他人Z，处于更差的处境；以及（c）不利的区别对待是由于特征P使然，但不合理、不相关或不成比例。”在这些定义下，对于道德维度歧视的理解趋近于不平等，不拘泥于适用范围，只关注“同等情况同等对待，不同情况区别对待”的形式要求。若法律主张道德维度的歧视，则消除歧视无异于消除不平等。消除不平等显然不是仅仅通过制定反歧视法就能实现的，但制定反歧视法又是必须的。这种矛盾意味着歧视的法律定义有必要得到调整，歧视的法律定义应匹配于一国的社会现实、制度需要和法律体系，有意识地反映部分道德维度和解决特定的不平等问题。

法律世界通行的歧视定义显然不同于道德维度的歧视定义。以法律词典和国际条约为基调，现行歧视概念形成“受保护特征+区别对待”的一般性框架，定义为“基于种族、性别、年龄、信仰、残疾等特征作出的区别、排斥、优惠或限制”。这个法律定义可以说是潜意识下道德维度转向法律维度的直觉反映。暂且不谈现行定义是否完善，但起码表明法律维度的歧视区别于道德维度的歧视。法律维度的歧视固然是指一种不合理的区别对待，但仍有自身的特殊内涵。甚至可以说，由于道德维度歧视的含义过于模糊和宽泛，所以，为了使反歧视法成为具体的法律制度而非空洞的道德价值，我们要对其范围进行改造并赋予其特定的实质价值。

上述问题未引起学界重视。关于歧视定义的法律思考通常直接以法律词典和国际条约中的定义为起点，忽略了追求社会实效和解决现实问题的目的，忽视了对歧视的理解要从道德维度转向法律维度。道德维度的歧视与法律维度的歧视相互混淆并不罕见。以消费者歧视（如某餐饮店只对某高校师生打折）为例，这固然属于道德维度的歧视，但对于其是否属于法律维度的歧视却存在争议，有学者认为这种区别对待应当属于法律维度的歧视，但有的法院认为这种区别对待并未违反交易平等原则，不属于反歧视法的调整范围。由于没有妥当区分法律维度的歧视与道德维度的歧视，所以歧视定义的“语义学之刺”悄然而生，以致我们对歧视的理解和现行歧视的法律定义都带有强烈的道德维度指向，在当下热议的算法歧视中也存在这种问题。同时，混淆法律维度的歧视与道德维度的歧视的最大问题在于，在方法论上我们不能采用维特根斯坦的研究方式，即通过使用语境来研究歧视，因为素材本身就是有问题的。

（二）歧视定义的融贯性

暂且忽略歧视定义从道德维度转向法律维度的过程，即使仅在法律维度内，现行歧视的法律定义也不能满足融贯性的要求，即缺乏统筹性原则来解释何种特征、何种场景以及何种性质的区别对待属于法律范畴的歧视。

我国虽然有涉及反歧视的法律规定，但迄今为止，立法尚未对歧视作出明确的定义。或许歧视法律定义的空白是立法者有意为之的，他们希望为司法适用提供足够裁量空间，通过司法实践来建构歧视的法律定义；然而就结果而言，司法实践对歧视定义的建构路径是失败的，甚至由于缺乏明确的定义致使被歧视者无法得到法律保护。尽管有学者界定了歧视的法律定义，但这些定义也只是对法律词典和国际条约中一般性框架的模仿，对于这个一般性框架从何而来，并未给出解答。另外，无论是一般性框架，还是学者界定的相关定义，均缺乏对歧视的外延与内涵的清晰明确的界说，并无法提出相应的规范与准确的范例。究其原因，是对歧视何以错误乃至什么是歧视缺乏哲学层面的关注和反思。

对于歧视定义的社会实效性和融贯性，国外立法也并未处理得当。纵观域外对歧视概念的成文立法，反歧视立法主要出现在两种位置，并采取不同的定义方式：其一，出现在宪法和人权法等法律文本中。在这些法律文本中，歧视的法律定义延续一般性框架的定义方式，即“禁止基于种族、性别等特征的区别对待”，个别立法如《澳大利亚人权委员会法》(Australia Human Rights Commission Act)，甚至会采用“任何区别对待”等强道德维度的用语。即便如此，立法者也意识到，歧视的法律定义不同于道德维度的理解，也不能单纯照搬一般性框架的定义方式。因此，反歧视制度往往依赖单行法的实施，对歧视的法律定义的适用范围进行不同程度的限缩，以保证反歧视立法的社会实效性。此时，宪法和人权法中的歧视定义多沦为了修辞。其二，出现在系统的反歧视法中。这类反歧视法主要包括英国的《平等法》（Equality Act）、德国的《一般平等待遇法》(AGG)、瑞典的《禁止歧视法》(Discrimination Act)和荷兰的《平等待遇法》(Equal Treatment Act)等欧洲国家的反歧视立法。对于歧视定义的社会实效性，这些国家的法律做得更彻底，明文规定了反歧视法适用于何种受保护特征和场景。但是应以什么标准来把握这些特征和场景，即歧视定义的融贯性问题，仍有待解决。对于歧视，法律并未直接下定义，而是把歧视类分为不同的子概念再分别下定义，最常见的分类为“直接歧视”“间接歧视”“骚扰”“性骚扰”“歧视指令”。或许直接歧视、间接歧视和歧视指令可以被置于同一维度理解，但骚扰、性骚扰显然无法与直接歧视、间接歧视等处于同一逻辑层次。歧视的其他分类也存在同样的问题，歧视定义的融贯性再次遭挫。总体来说，无论处在何种位置，歧视定义的社会实效性和融贯性问题都未处理得当，甚至歧视定义本身都显得无足轻重。

无论从何种角度切入研究，对歧视的法律定义都应满足社会实效性和融贯性。反歧视的主流法律研究往往把反歧视视作一种道德价值，把重心放在宪法平等、尊严和机会平等等带有自然法底色的理论之上。宪法平等这类价值宣言的主要功能在于把反歧视从高悬天上的价值落地为实践，然而下文将会论证，价值哲学视角无力处理歧视的法律定义的社会实效性和融贯性问题。值得注意的是，歧视不仅是一种价值，还是一种社会行为。关于社会行为的法律探讨能为研究歧视提供另样视角，典型为埃里克·A·波斯纳揭示了歧视行为的社会规律。关于社会行为视角的理论资源实则有助于塑造反歧视法的规范性，但学界并未对此展开深入研究。应通过汲取社会行为视角的理论养分，来回应歧视定义的社会实效性和融贯性，以确保反歧视法成为具有现实意义且自身融贯的法律。本文认为，歧视主要是一种以“主要社会交往”“社会显著特征”和“社会融入”为核心特征的社会行为。同时，本文试图论证“主要社会交往”和“社会显著特征”为歧视定义的法律外延，而“社会融入”为歧视定义的法律内涵。综上，本文的研究思路为：为追求反歧视实践的社会实效，歧视的法律定义应当从道德维度转向法律维度。随之而来的问题是，应以何种方式转化、应转化到何种程度以及对转化而来的法律维度之一般性解释又是什么？需要说明的是，本文所言的“歧视的法律定义”对应的是反歧视法。也就是说，如果要建立一部与我国法律体系兼容的反歧视法，需要明确反歧视法中“歧视”基本概念之外延和内涵。于是，重构歧视的法律定义的工作应沿着“外延—内涵”的讨论框架展开，分别探讨何种外延和内涵更能满足歧视的法律定义的社会实效性和融贯性，最终应将方案落脚在社会行为视角之下。

二、歧视定义的法律外延：法律适用场景和受保护特征的探讨

探讨歧视定义之法律外延，实则是探讨何种对受保护特征的区别对待才属于法律意义上的歧视。本文将论证，歧视的法律定义的适用范围应当有固定界限，进而基于社会行为视角重新界定歧视的法律边界。

（一）前置性问题：歧视的法律定义的适用范围应当有固定边界

目前，歧视概念往往处在法律维度和道德维度相互交织的状态中。道德维度的歧视是漫无边界的，不适合被直接引入或照搬到法律问题中来。为了有效解决现实问题和契合法律特性，应将歧视的法律定义的适用范围固定在有限的边界内。理由如下：

首先，从实践性的角度出发，可操作性和社会实效性要求歧视的法律定义的适用范围存在边界。道德维度的歧视适用于一切适用场景和受保护特征，只要求行为合比例。歧视的法律定义一旦采用道德维度的理解，在理论逻辑上将无所不包。这不但挑战立法机关的立法技术，而且容易为司法机关带来大量的诉讼案件，使歧视定义的司法适用呈现出不确定性的现象。在这个意义上，为解决歧视问题建构法律制度来解决一切不平等现象（道德维度的歧视）仅是幻想。现阶段通行的歧视的法律定义作为歧视的一种识别标准，即便已缩减到一定范围内的归类事由，但在强道德维度的理解下，其适用范围仍然可谓是无穷无尽，无助于解决关于歧视的立法和司法难题。

其次，从规范性的角度出发，对道德维度的歧视存在多种法律评价。不可否认，道德维度的歧视与法律维度的歧视在评价上存在许多重合之处，即道德维度的歧视主要由反歧视法予以评价。但存在两种例外情况：一是歧视行为虽然受到道德谴责，但不受法律约束。换句话说，并非所有的不合理区别对待都应由法律规制。二是道德维度的歧视即便受法律约束，也不一定属于反歧视法的调整范围。譬如，大数据杀熟虽然被冠以算法歧视的帽子，但显然不同于侵犯一般人格权的传统歧视行为，这一行为并非由反歧视法规制，而应当通过《反垄断法》和《反不正当竞争法》进行规制，这是因为大数据杀熟歧视与传统歧视的发生机制和规制原理完全不同。之所以存在上述例外情形，深层原因为道德维度的歧视与法律维度的歧视在适用范围上不尽相同。

最后，从法律体系的角度出发，反歧视法应当兼顾法律体系的系统性，避免与其他法律产生矛盾。如果反歧视法采取道德维度的歧视定义，将主要产生两类矛盾：其一，与解决不同类型不平等现象的领域法相冲突。法律往往将不合理的区别对待进行类型化，由专门领域法解决特定的不平等现象，譬如，《反不正当竞争法》和《反垄断法》调整市场竞争中的不平等现象。如果反歧视法采取道德维度的歧视定义，势必与其他解决特定不平等现象的领域法产生矛盾。其二，与制度性歧视相冲突。法律本身就是一种分类技术，遍布于生活的方方面面，而“不平等”的法律分类是不可避免的。这类由法律制度认可和保护的不平等被称为制度性歧视，譬如，刑法对公有财产和私有财产的保护强度不同。有的制度性歧视确实是理性不足所致，但绝大多数制度性歧视是立法者为解决特定问题而有意为之的结果，是出于对成本、可操作性、合比例性和法律技术等因素的考量而作出的妥协。道德维度的歧视与制度性歧视会产生矛盾，并可能摧毁制度性歧视的善意。总体来说，反歧视法应当存在自己的边界，不应当规制其他法律的调整对象，否则只会激化法律体系的矛盾并沦为“妨碍和阻挠问题解决的法律”。

立足于我国现行法律体系，毋庸置疑的是，反歧视法属于社会法。社会法的出发点为引领我国社会建设与社会发展，切实保障与改善民生，维护特定群体的社会权益。换句话说，关切民生事项中的不平等现象是社会法的基本共识之一。反歧视法作为保障特殊群体权益的一般法，基于对关怀民生事项的考虑，不应采取道德维度的歧视定义，而应将其适用范围进行限缩，落脚在与民生相关的事项范围内。

鉴于此，反歧视法的调整范围应当宽窄适宜，即反歧视法应有所为而有所不为。以欧洲国家的反歧视立法为例，其主要受到欧盟《欧洲人权公约》《阿姆斯特丹条约》等条约和《种族平等指令》（2000/43/EC）《平等待遇指令》(2000/78/EC)等反歧视指令的影响，许多欧洲国家除了出台反歧视单行立法，还制定了统一的反歧视立法。这些反歧视立法，几乎都以清单方式列举了法律适用场景和受保护特征，划定歧视定义的法律外延。但是，这些立法都没有为清单提供一套融贯的解释标准，本文接下来将处理该问题。

（二）歧视法律定义的适用场景：主要社会交往作为反歧视法的场景边界

在关于歧视定义的社会行为视角下，反歧视法所关注的行为是主要社会交往，并以此作为反歧视法的场景边界。自韦伯以来，主体间的社会行为成为观察和分析社会的出发点，并逐渐影响到法学学科。立足于反歧视的法律现象层面，反歧视法所关注的行为是主要社会交往，而主要社会交往以“自我实现”和“长期合作”为关键特征。一方面，个体为了满足各式需求和完成自我实现不可避免地进行社会交往；另一方面，这些社会交往如此重要，因此个体必须与他人建立长期的合作关系。譬如，选择工作、接受教育、居住安身、组建家庭、政治参与和获得社会福利等都属于主要社会交往范畴。某个事项如此“重要”以至于不得被歧视在反歧视论述中并不少见，而主要社会交往能为“重要而不得被歧视”提供理论依据并明确“重要”的含义。以蛋糕店歧视案（Masterpiece Cakeshop, Ltd. et al. v. Colorado Civil Rights Commission et al.）为例，蛋糕店店主因宗教信仰拒绝为同性伴侣制作结婚蛋糕是否属于法律上的歧视？除“大众交易”歧视和性取向歧视等老生常谈的两种思路外，有学者提出第三种思路，即结婚是自我人生规划的重要组成部分，个体在这个意义上不得被区别对待。反歧视法的适用场景之所以被限定在主要社会交往，主要是因为其优先性和基准性。应首先确保个体融入主要社会交往，再谈论其他范畴的社会交往，这是社会实效考量的理性选择。因此，在社会交往的场景下，反歧视法的适用并非面面俱到，而是仅落脚在对个体需求和自我实现具有重要意义的主要社会交往当中。

对主要社会交往的列举在理论上和实践上都是可行的。在理论上，各种学说提供了理论资源。“人类需要”被类型化和清晰化，以及人类为了寻求有尊严的生活应当具备十种基本能力，都使为主要社会交往划定边界成为可能。对于普罗大众来说，某些社会交往如此重要，因此须建立一种长期合作关系，这些社会交往所指向的场景组成一系列具有典型性的集合，以满足不同的人类需求和达成各式的自我实现，反歧视法旨在保护这些重要场景的个体融入。从公私法的角度来审视，主要社会交往是一个公私交融的概念，以公法为主，私法为辅。个体与国家的互动关系在某种程度上可以被视作关乎个体利益的长期合作关系，因此，国家对个体所提供的一切公共服务几乎皆可纳入反歧视法的调整范围。至于私法领域，传统观点认为不应将反歧视原则运用至这一领域。德国2006年《一般平等待遇法》把反歧视原则确立到私人保险和大众交易等民事交易之中。然而，反歧视原则介入私法受到了强烈抵制，因为这从根本上动摇了契约自由这一私法根基，被视作私法自治的衰落和集权主义的复活。但是，这些反对意见无法阻挡立法推进，反歧视原则介入私法并非被绝对禁止，部分私法性质的交往关涉个体的基本需求和自我实现，仍属于主要社会交往的范畴。以住房为例，域外立法为住房提供不同程度的反歧视保护，如美国《公平住房条例》（Fair Housing Act）和英国《平等法》。再比方说，信贷在美国消费文化中被视为“基本权利”。因此，美国《消费信贷保护法》（Consumer Credit Protection Act）第701条明确规定了禁止基于种族、肤色、宗教、出生地、性别、婚姻状态和年龄的歧视。

在实践中，多国反歧视立法已聚焦于特定场景。譬如，德国2006年《一般平等待遇法》主要关注就业、教育、社会福利以及向大众提供商品和服务等领域。英国2010年《平等法》以服务与公共职能、建筑设施、劳动就业、教育和结社领域为场景边界。虽然上述国家的反歧视立法已聚焦于特定场景，但缺乏关于场景的一般解释。主要社会交往可以作为场景边界，在理论上融贯解释这些反歧视立法。

（三）歧视关涉何种特征：受保护特征的一般理解

对歧视的直觉认知往往会落脚在性别、种族、年龄和宗教信仰等特征之上，这些特征被称为受保护特征。对于受保护特征的一般理解，至今仍缺乏满意的答案。主流的道德解释将受保护特征理解为“不可改变”（immutability）的特征并不周延，相反，在社会行为视角下，法律应当采用“社会显著特征”。

1.本质主义的摒弃：“不可改变”的特征的不周延

本质主义是追求概念周延性的理想蓝图。关于何为受保护特征的一般性解释，“不可改变”理论给出了一个直觉性的道德解决方案。“不可改变”的特征为了满足法律概念的周延性要求曾发生理论演变，从最初的着重原初运气到修正后的强调人格重要性。但是，无论采取何种方式理解“不可改变”的特征，都是不周延的。“不可改变”的特征的理论本貌为因“出生的意外”(accident of birth）而导致的无法改变的标签，即与生俱来的特征。秉承运气均等主义（luck egalitarian）的思想，由于该标签是原初运气使然而非个体选择的结果，所以个体不应当承担任何责任。然而，直击“不可改变”理论的批评为：运气均等主义简化了选择和机会（原初运气）。也就是说，“不可改变”被归类为原初运气，个体理所应当不能因原初运气而承担不平等责任，但这种理解会限缩受保护特征的范围。具体表现为如下两点：一是排除了可被主体控制和选择的原初运气。宗教信仰和性别虽然可以被控制以及发生改变，但二者仍属于反歧视法的打击范围；二是原初运气会影响个体的自愿选择，即机会和选择并非简单二分，而是密切相关。以同性恋为例，同性恋基因是先天的原初运气结果，为了不被歧视，当事人可以改变性取向，掩饰性取向或冒充为异性恋。因此，一味强调原初运气的“不可改变”是站不住脚的。随之，“不可改变”的特征被修正为：这些特征反映着个体的人格（personality），并非不可改变，而是需要付出不可接受的代价才能改变。

即便如此，修正过后的“不可改变”的特征仍然不能满足法律概念的周延性要求，其最大的敌人为非本质但污名（inessential but stigmatized）特征。修正后的“不可改变”的特征是人格的基础和核心反映，一旦改变将会丧失本我。但是，患有艾滋病、肥胖等特征似乎难以被纳入该范畴，这些特征被称作“污名特征”（stigmatized trait）。“污名特征”理所应当属于反歧视法的打击范围。从传统来看，污名特征研究将以面部畸形、患有艾滋病、身材矮小和患有精神疾病为特征的“不同寻常”人群作为研究对象，偏见和歧视研究则将以性别、年龄、种族和阶级为特征的人群作为研究对象，二者研究对象的界限在当代讨论中逐渐交融。鉴于此，有学者主张，法院应当摒弃“不可改变”的特征的单一路径，融入“污名特征”的理解。但是，“污名特征”作为对受保护特征的本质解读同样不满足法律概念的周延性要求。以欧文·戈夫曼（Erving Goffman）的经典研究为出发点，“污名特征”的本质主义研究为心理学路径，即把污名解读为不名誉，强调心理上的羞辱和耻辱感。这种本质主义的解读，把污名研究简化为关于社会大众针对特定群体的认知以及特定群体是否感到耻辱的调查，其可能的结果是，污名特征随着大众认知的科学化和态度的改变在心理上去耻辱化，但这些特征仍然可能是社会所默认的歧视特征。本质主义的解决方案再次碰壁。

2.建构主义的支持：“社会显著特征”的含义和优势

沿着社会行为的研究视角，本文主张，在歧视的法律定义中，法定受保护特征是社会显著特征（trait of social salience）。社会显著特征系指，在社会交往行为中某群体的特征如此显著和重要而被印象化、模式化和结构化，使得大众以此来预测和解释该群体的信念、品味、能力或其他特征，典型如性别、种族、信仰和年龄等。

在关于歧视定义的社会行为视角下，社会显著特征是在当事人之间长期交往中形成的识别标签。既然当事人的主要社会交往是长期合作，那么就要思考如何寻找合作伙伴的问题。社会规范理论为当事人提供了寻找长期合作伙伴的理论指引：每一个社会交往的场景中存在双方或多方当事人，每个当事人试图辨别对方或各方贴现率的高低以及合作或欺诈的可能性，最终选择与其认为的“好人”合作。同时，“好人”为了与“坏人”划清界限，便与其他“好人”合作，通过从事某种高成本行为发出“信号”，让他人识别和组成内群。这种信号将在长期的合作关系和不断的重复博弈中得到检验直至模式化和结构化，渐而形成“社会显著特征”。在这个语境下，“社会融入”是指成为“好人”并融入主要社会交往。

从效应来看，社会显著特征成为个体能否融入主要社会交往的一个核心指标。在歧视现象中，这种高成本信号或以传统和长期实践被印象化，如人们往往认为女性的能力弱于男性；或以政治决策和国家制度予以确定，如“隔离但平等”的种族隔离政策和纳粹对犹太人的污名化。因此，容易引发歧视的特征将以这种方式在重复博弈的社会交往行为中被结构化，致使带有这些特征的个体沦为“坏人”。“坏人”由于被所有“好人”排斥，因而无法融入主要社会交往。比如，在纳粹德国的统治下，某一德国人之所以排斥犹太人，也许并不是因为其相信纳粹政府所宣传的理论，而是因为其要成为“好人”，这样才能与其他德国人继续保持稳定的“长期合作”。社会显著特征如此显著和重要，以至于在许多主要社会交往中成为“第一印象”被用以识别个体和群体。当然，社会显著特征在识别上的优先地位还得益于信息的局限性和降低信息成本等因素。同时，社会显著特征广泛影响主要社会交往。社会显著特征的负面影响横跨许多主要社会交往，相对的未被模式化和结构化的歧视特征或许只作用在极个别的社会交往领域中。

值得一提的是，社会显著特征是一个地方化概念。一方面，基于对不同国家和地区的经济、社会、文化等因素考虑，社会显著特征呈现出地方化差异。譬如，“种姓”（Caste）在东南亚地区当属社会显著特征，英国语境下的“爱尔兰流浪者”亦是如此。另一方面，由于反歧视立法是一种建构性的工作，立法者有意针对特定的内容和范围给予倾斜性保护，因此不同国家的立法选择会不同。

最后，之所以通过建构主义来理解受保护特征并最终选择社会显著特征方案，主要原因是其契合法律概念的开放性和融贯性要求。虽然“不可改变”的特征与“社会显著特征”最终指向的外延大体相同，但不同的表达是为了契合法律对概念的重视。歧视的法律定义要为司法及将来的立法留有回旋余地，但由于缺乏一般性理解，所以不少立法只能以“其他情况”作为兜底描述。这种开放空间意味着需要以某种统筹性原则进行解释。然而，正如上文所述，“不可改变”的特征难以作为对受保护特征的一般理解。有学者提出，对受保护特征的统筹解释难以通过道德价值等内在面向来实现，而是应当置于社会的、历史的层面等外在面向来理解。综上，社会显著特征可以在理论上为“其他情况”提供融贯解释，凡是影响某群体成员进行主要社会交往、妨碍该群体成员融入主要社会交往的某一群体特征，都应当受到反歧视法的规制。

三、歧视定义的法律内涵：从“不尊重理论”到“伤害理论”

在明确歧视的法律外延之后，我们需要继续追问歧视是何种意义的区别对待，这实则需要探讨歧视定义的法律内涵是什么。对歧视采取何种内涵的探讨可转化为法律将歧视的何种性质认定为是错误的这一议题。虽然答案不止一个，但并非每个答案都与社会实效性和法律的特性所匹配。关于歧视何以错误（the wrongness of discrimination），最具生命力的理论分别为不尊重理论（disrespect-based theory）和伤害理论（harm-based theory），即歧视之所以错误，是因为不尊重或伤害被歧视者。本文认为，歧视定义的法律内涵不应当落脚在不尊重理论，而应当着眼于伤害理论，并以社会融入为核心。

（一）不尊重理论作为反歧视法律内涵的失败

歧视之所以错误，秉承西方自由主义的传统，道德伦理的主流答案落脚在“个体”“尊重”“尊严”等基本范畴。此类论调在欧美国家歧视案件的裁判说理中司空见惯，诸如对“作为人类的个体的权利”的侵害”，对“人格的尊重”的缺乏或对“平等、尊严和尊重”的漠视。换句话说，自由主义路径的基本逻辑为：歧视之所以错误，是因为没有把被歧视者作为个体对待，缺乏对个体及其尊严的尊重。这里存在落脚点不同的三种不尊重。由于歧视的法律定义模糊不清，法律解释迫不得已运用大量的道德内容。然而，虽然歧视必然涉及不尊重，但不意味着这些道德内容就适合作为歧视的法律内涵。

1.第一种不尊重：将他人视作群体而非个体

第一种不尊重表现为将他人“视作群体而非个体”。具体而言，我们应当把他人视作个体而非附庸于群体的成员，即在作出行为决定时，我们应当将他人视作相对独立的颗粒（relatively granular）并以个案的方式作出。这意味着，行为主体的每一个决定都是在充足时间内依据充分信息审慎思考的结果，使得决策合理和正确，而非直接援引作为群体标签的刻板印象。在歧视的经济学分析中，以肯尼斯·阿罗（Kenneth Arrow）为代表的学者提出的“统计型歧视理论”认为歧视来自信息的不完全，该分析是对“将他人视作群体而非个体”这种不尊重的典型论证。“将他人视作群体而非个体”这种不尊重是歧视的必然面向之一，已属于“社会显著特征”的应有之义，故此无须在歧视的法律定义中累赘出现。

2.第二种不尊重：消极的态度

第二种不尊重表现为消极的态度。该观点主张，行为人的态度是歧视错误的症结所在。消极态度或表现为“蔑视”（contempt）和“贬低”（demean），即认为某个群体是低人一等的（inferior），更进一步说是道德价值的贬损，或表现为“敌意”（animus），即对某个群体的偏见。态度是个体对他人感知、情绪、思考和行动的复杂情感表达，并作为行为的理由施加于他人身上。根据这种逻辑，行为的错误被归咎为态度的错误。加里·贝克尔（Gary Becker）的理论是歧视经济学分析的主要理论流派之一，其观点建立在行为主体的主观偏好之上，与将消极态度视为不尊重的观点不谋而合。

那么，表现为消极态度的不尊重能否作为歧视的法律内涵？答案是否定的。无论是“蔑视”“贬低”“敌对”，还是视某群体“低人一等”的消极态度，都是个体的意图与动机之表达，因此这个问题可以等同于“故意”是否属于歧视定义的必要元素。在法律世界中，歧视往往类分为直接歧视和间接歧视，并以这两种歧视类型构建起反歧视法的基本框架。纵观各国的反歧视法发展历程，“故意”是一个越来越不重要的元素，原因有二：其一，歧视现象不仅是个人问题，更是群体性和社会结构性问题，而后者已不再强调行为的故意。直接歧视作为最早的歧视认定标准，为个体提供法律保护伞，对处理显而易见的歧视行为十分奏效，因为这类歧视的“故意”往往是毫无遮掩且附带恶意的道德情感。但是消极保护的个案救济方式显然轻视了社会的复杂性，只能继续放任社会结构性不平等和社会矛盾的深化发展。因为从社会学的角度来说，歧视性的社会结构一经建立便可自我维持，且通过特有的反馈机制在社会系统中得以加强，进而激化被歧视群体与大众之间的矛盾，甚至危害社会稳定。面对直接歧视概念的无力，间接歧视概念应运而生，某个表面中立且缺乏“故意”的区别对待行为也能被贴上歧视标签，为法律所约束。在间接歧视中，行为人往往并不具有歧视的故意而仅采取某种制度化的行为模式，虽然不排除部分主体仍然带有歧视意图，但“故意”并非必要条件。其二，“故意”也逐渐淡出直接歧视的视野。在关于直接歧视的法律案件中，加拿大、澳大利亚、挪威、南非以及欧盟25个成员国均已不再要求证明歧视的故意。一方面是因为司法实践难以认定行为者的主观心理意图，且歧视意图容易被掩盖在冠冕堂皇的说辞之下；另一方面是因为反歧视更加关切对被歧视者的救济，而非对歧视者行为的定性，因此不应该拘泥于歧视定义中的故意要素而本末倒置。

3.第三种不尊重：否定人之为人

康德是“承认人之为人的尊重”理论之集大成者，然而本文更青睐于另一尊重理论，即斯蒂芬·达沃尔（Stephen Darwall）提出的承认性尊重（recognition respect）理论。之所以采取后者，是因为承认性尊重理论的第二人称视角更加契合法律的主体间性。“承认性尊重”理论要求主体在行为时应当把“他人作为人”这一事实严肃对待，并以此作为一定分量的砝码和条件，纳入到如何行动的思考当中。譬如，不同于对科学家和医生的尊重（对与意志相关的品行和成就的尊重），道德规范性关注的是对“人之为人”这一事实的尊重。在这个逻辑下，只要出于对“人之为人”的尊重，即便对他人作出区别对待甚至不利行为，也是道德的。歧视之所以错误，是因为忽视了人之为人的事实，没有达成承认性尊重。

那么，对“人之为人”的尊重如何体现在主体间的社会行为中呢？答案为实现个体在道德价值层面的平等和尊重个体的自主性。其一，实现个体在道德价值层面的平等。个体在道德价值层面的平等有三个构成要素：个体在生命中始终享有道德价值，不会额外增添和减损；个人的道德价值不在于其做了什么或没做什么；个体间的外在差异不影响其道德价值。运气均等主义者的论证思路为：人类因为具有某种共享特征，所以在道德价值上平等。在这个意义上，尊重人之为人表现为实现个体在道德价值层面的平等。其二，尊重个体的自主性。自主性是该共享特征的核心，是人类尊严和理性主体的基石。自主性的核心体现在能力维度和条件维度，即自我控制和自我决定的能力，以及同时考虑个体所处的环境。因此，尊重人之为人的自主性意味着，从能力维度来说，行为主体（你）尊重每一位拥有自主能力的道德主体，但这并不意味着一味的顺从或放任；从条件维度来说，行为主体（你）在行为时应当审慎考虑对象主体（我）过去自我定义和自我表达的决定，保证对象主体（我）的未来可能性，而非一味地否认和拒绝对象主体（我）的一切特征，无论是积极的还是消极的。 综上，歧视之所以错误，是因为否认了建立在人之为人基础上的“承认性尊严”，即贬低了个体的道德价值和剥夺了他人自我决定的权利。

问题在于，否定人之为人的不尊重也不适合作为歧视的法律内涵。讨论“对人之为人的尊重”引出了“尊重”“道德价值”和“自主性”等关键词，它们在本质上与“尊严”共通，相关法律问题自然而然落入尊严法理学的范畴当中。然而，这套法律范畴并不适合作为歧视的法律内涵。首先，不尊重理论存在模糊性。作为统筹概念的尊严，由于概念模糊一直被学者诟病，而作为被统筹概念的不尊重亦是如此，学界各执一词且不存在通说。概念模糊容易造成滥用现象，这与歧视的法律定义要摆脱道德泛滥和确定疆域的初衷背道而驰。其次，反歧视法应当是活跃的法律制度。作为基础规范的尊严原则往往是兜底性的，以防现行法编织的权利保护网有所疏漏和错误，造成尊严的贬损。因此，尊严原则以司法审查为实施载体，充当权利保护的最后防线。而歧视的法律定位则大相径庭。反歧视法是活跃在最前线的法律规范，作为一种基准来确保个体融入主要社会交往。虽然我国没有专门的反歧视法，但是反歧视规范镶嵌在涉及主要社会交往的法律制度之中，为公民频繁使用。最后，除了尊严法理学的理由之外，并不是所有歧视都缺少尊重维度，肯定性行动（affirmative action）则是例外。肯定性行动是指为打破根深蒂固的不平等而采取的优待措施，但因为它本质上仍然是一种歧视（亦被称为反向歧视），所以它仅是一种暂时性的特别措施，当实现歧视者与被歧视者的平等后，它将会停止。换句话说，用较小的不公平矫正较大的不公平。在大多数情况下，肯定性行动并没有不尊重被反向歧视方，被反向歧视方也没有感到不悦。

（二）伤害理论：两种歧视造成的伤害及其性质

歧视的法律解释虽然涉及上述诸多道德命题，但这些命题都不适宜作为歧视的法律内涵。接下来把目光转向更加贴合实践的“伤害理论”。“伤害理论”的核心观点是：相较于未受歧视的其他人或歧视行为未发生时，歧视使得被歧视者处境更差。本文认为，歧视造成两种使被歧视者处境更差的伤害：一是福利和功利减损，二是对社会融入的伤害。前者是我国现行反歧视法律实践的重心，但未贯彻反歧视理念。后者是歧视的法律内涵，但社会融入尚未得到我国法律的关注，应当以立法的方式认真对待。

1.反歧视法的重要但非核心范畴：填补结果论的福利和功利减损

我国现行反歧视法律实践将歧视内涵定性为结果论，对歧视的理论目光聚焦在福利和功利的减损方面，相对应的法律表现方式为对侵权损害的司法救济。我国虽有反歧视立法，却散见在有限的法律文本中，简单规定为“禁止歧视”或“不得歧视”。这种简单立法不仅无法提供规范指引，还缺乏归责方式，也无力解决歧视问题。法院面对实践需求，只能脱离现行立法另寻方案。由于歧视的出现往往伴随着福利和功利的减损，且注重结果论的损害以及对损害的填补是侵权责任法的核心，所以，歧视造成的损害自然而然受到侵权责任法的规制，通过侵权责任法为反歧视戴上“獠牙”。实际上，如今的反歧视法律实践只是身披“反歧视”的外衣，行侵权责任法之理。正如在当下的反歧视诉讼中，法院通常以“隐私权”“人格尊严权”“劳动权”“公平就业权”“一般人格权”等被侵犯为立案理由，以“实施区别对待行为”“造成相对不利后果”“受保护特征与不利后果之间存在因果关系”作为认定侵权成立的要素，进行反歧视权利保护。在侵权责任法的视角之下，反歧视法律实践关注的是歧视行为所带来的福利和功利的减损，性质上属于结果论。

之所以采取侵权责任法予以反歧视法律救济，主要有以下两个原因。第一个原因是结果论符合民众的朴素直觉和法律的一般偏好。正如亚里士多德所言：“法律只考虑行为所造成的损害，它把双方看作是平等的。它只问是否其中一方做了不公正的事，另一方受到了不公正对待；是否一方做了伤害的行为，另一方受到了损害。”矫正正义是一种善恶均衡理念，强调给予受损方加法式救济且要求侵害方承担减法式赔偿，并被许多学者供奉为侵权责任法的哲学基础。因此，歧视行为造成福利和功利的减损，似乎理所应当就要寻求侵权责任法的救济。第二个原因是法律的落实离不开具体的归责方式。立法不仅需要规定允许做什么和禁止做什么，还需要确保责任归属的落实，以防无法填补违法行为产生的损害，避免法律沦为纸老虎。侵权责任法的一个重要功能在于填补侵权损害，并确定由侵权人承担。在这个意义上，侵权责任并非民法所独有，许多领域法均借鉴侵权责任法的责任归属原理，诸如《消费者权益保护法》《产品质量法》《妇女权益保障法》，均结合自身领域特性赋予侵权人不同的严格责任，确保有序调整特定的法律现象。反歧视法亦不例外，其借鉴侵权责任法的责任归属原理，衍生出直接歧视与间接歧视两种归责类型，致力于把歧视造成的损害确切归于歧视者承担和填补，唯有如此，立法上的“禁止歧视”或“不得歧视”才能落到实处。就我国反歧视法律的实践而言，由于歧视的法律定义缺位和制度尚未成熟，所以反歧视司法救济往往适用过错责任原则（大致对应为直接歧视），使本处于弱势地位的被歧视者仍需承担较重的民事义务，而间接歧视的归责类型仍在孕育当中。欧美国家相对成熟的反歧视法已经意识到歧视的特殊性，为了成功归责歧视者，反歧视法往往在归责方式上给予被歧视者倾斜保护。譬如，在举证责任的分配上，原由被歧视者承担的部分举证责任转移至歧视者，而对被间接歧视者的倾斜保护力度更大；在归责原则和因果关系上，反歧视法规定了许多推定情形来证明歧视行为存在。

虽然侵权责任法填补了反歧视立法上空缺的归责方式，让歧视造成的损害得到救济，并为反歧视法戴上“獠牙”，但是直接套用侵权责任法的一般原理来理解和解决“歧视”，无异于把目光聚焦于结果论的福利和功利减损，将反歧视立法寄居于侵权责任法之中。这种套用漠视了歧视问题自身的理论样貌，不仅与反歧视的性质发生背离，而且导致反歧视的司法实践效果不佳。

一方面，结果论的性质本身就与歧视的法律内涵不相符。把理论目光停留在结果论的福利和功利减损中，无法体现反歧视法应有的社会法功能。社会法虽然没有清晰的定义，但从实用主义视角看，其秉持三个核心特征：不平等性、持续性以及负外部性。结果论的伤害理论显然只能体现负外部性。

另一方面，现阶段对被歧视者的司法救济只关注歧视造成的后果而缺乏对歧视自身特性的反思，其在社会实效上的失败变相说明结果论难以作为歧视的法律内涵。学界似乎已经形成如下共识：借助既有权利和义务框架（主要是民事的），侵权责任法足以在个案中实现对歧视结果的法律责任评判。既然如此，反歧视法则似乎没有存在的必要。但事实上，通过侵权责任法展开的反歧视法律实践并没有融入对歧视自身的理解，无法彻底解决歧视问题。理由如下：其一，从实践情况来看，反歧视诉讼难以展开，即便展开，侵权损害的救济成功率也不高。反歧视诉讼之所以难以展开，一方面是因为立案难，另一方面是因为不少当事人不愿意通过司法途径维权。因为不少歧视问题涉及长期合作关系，对抗性的权利主张会破坏双方之间的信任与依赖关系，进而危及自身长远利益，所以当事人倾向选择息事宁人的处理方式。即便反歧视诉讼进入到司法程序，司法救济的成功率也不高。被歧视者难以维权的深层原因是：由于立法缺乏对歧视的特殊理解，所以歧视行为被视作一般的侵权行为，进而适用过错责任原则，无法有效保护处于弱势地位的被歧视者。其二，侵权责任法的救济效果有限。由于《劳动法》《教育法》《妇女权益保障法》等法律中的禁止歧视规定的保护范围狭窄，且仅停留在法律文本，导致司法难以作为。面对社会转型和公平正义的需求，部分法院从司法克制转向司法能动。但是，司法能动毕竟是有限的，仍有不少类型的歧视无法得到规制，如基因歧视。其三，仅关注结果论的反歧视救济割裂了福利和功利减损与对社会融入的伤害，无法有效保障社会融入。受乙肝歧视和妊娠歧视的劳动者即便得到法院的支持，能在原单位继续工作，也大概率难以继续融入单位。换句话说，被歧视者的福利和功利减损得以救济，而社会融入的伤害继续存在。还有一种情况是，为了保持合作和继续融入，被歧视者甘愿承担福利和功利的减损。

总体来说，结果论的福利和功利减损虽然是反歧视法的重要面向，但不能充当歧视定义的法律内涵。同时，无论从何种角度理解歧视定义的内涵，侵权责任法都是填补歧视造成的伤害不可或缺的配套措施，但会根据对歧视定义内涵的不同理解而呈现不同的归责方式。

2.反歧视法的核心范畴：保障优先论的社会融入

延续社会行为视角，区别于价值哲学视角的探讨，社会融入系指成为“好人”融入主要社会交往。在歧视场景下，个体因为“社会显著特征”而被迫贴上“坏人”的标签，致使当事人因缺乏资格而导致主要社会交往失败，而非因博弈策略不当导致失败。

（1）社会融入的社会法秉性：优先性和基准性

社会融入的优先性来自道义论面向。以社会法的角度出发，伤害理论并非单纯的结果论，而是同时兼顾道义论。歧视行为一方面导致被歧视者利益受损，另一方面使得歧视者从中获益。比如，雇主拒绝雇佣黑人劳动力，不排除雇主收益有可能大于黑人劳动力损失的此种情形。这里就引出一个问题，歧视行为所造成的利益应当如何分配？往往有三种方案，分别是功利主义、均等主义和优先主义（也称为优先论）方案。歧视的传统经济分析秉持的是功利主义方案，只要福利最大化而不在乎谁得谁失与是非对错，小部分人往往沦为牺牲品。均等主义方案则存在无法克服的“向下拉平”困境，即牺牲处境较好群体的福利水平以提升处境较差群体的福利水平。鉴于此，当代西方道德哲学巨擘德里克·帕菲特（Derek Parfit）则提出更符合分配正义的优先论方案，其基本主张为应当优先关注弱势群体的利益，因为处境较差者的利益更为重要。为什么处境较差者的利益更为重要呢？主要原因是效用的递减效应，同一份利益分配给处境较好者会产生边际递减，致使处境较差者的利益具有更大的道德权重。通俗的说法就是，一万元对于富人和穷人的意义是不一样的。从这个角度而言，歧视行为之所以错误，是因为伤害了作为弱势群体的被歧视者。

社会融入作为“基准”，理所应当具有优先性。基于优先论，弱势群体的利益应当得到着重保护，但并不意味弱势群体的所有利益都应处于优先地位。本文主张，作为基准的社会融入具有优先性。社会融入作为一种基准需求，体现在两方面：从社会角度出发，人的社会属性要求社会行为的互动和缔结，人为了参与互动和缔结，社会融入成为一种在性质上属于社会产物的人类需求。在这个基础之上，再去谈特定社会、文化以及政治意识形态塑造了何种具体的人类需求。从个体角度出发，社会融入并非本体论意义的自然需求，但社会融入已经成为个体追求基础需求和高级需求的先决条件。为此，主要社会交往是绝大多数人的必经选择，是人之为人自我实现的前提条件，融入主要社会交往成为“底线”要求。受相对主义和过度分化的影响，人的需求理论在当今失语甚至失去生命力，需求沦为模糊的概念并造就了各式各样的需求清单。但是，社会融入作为一种基准需求，无论在何种清单中都是不可或缺的。正如最高人民检察院会同中国残疾人联合会联合发布的典型案例中表明的，歧视首先影响的是个体融入社会，进而影响的才是个体的全面发展和社会的共同富裕。

最后，为了更好地理解社会融入，有必要将其与相似概念进行区分，尤其是机会平等。在理论上，部分学者主张对机会平等的伤害才是歧视内涵所在。在立法上，部分国家以实现机会平等作为反歧视立法的目的，以实现机会平等为名的国家平权机构亦不少见，甚至还有以机会平等作为立法名称的情形，如匈牙利的《平等待遇和促进平等机会法》（Act on Equal Treatment and the Promotion of Equal Opportunities）。机会平等在罗尔斯笔下的含义为：拥有同样禀赋和志向的人，应当有同样的成就前景，而不管他们在社会体系中的最初地位是什么。机会平等和社会融入最起码有两方面的差异：一是范围不同。由于机会被视作一种可欲的资源（基本善的一种），所以机会平等问题在本质上是资源分配和再分配的问题。然而，反歧视法对资源分配和再分配仅起到微弱的促进作用，这集中体现在间接歧视和肯定性行动中，但这并不是反歧视法的主要功能。“分配正义解释”是间接歧视正当性讨论的方案之一，基本主张为间接歧视通过法律的积极能动进行社会再分配。但司法实践表明，反歧视法的重心在于救济，只要求歧视者改变既有行为实践，而非纠正背后的结构性不平等。为此，“分配正义解释”摇摇欲坠。另外，肯定性行动是解决社会不平等和实现再分配的有效措施，但其仅是反歧视法的一个小分支。因此，不可否认反歧视法能带来实现分配正义的作用，但这并不是反歧视法的核心。反歧视法的主要目的是保障个体融入主要社会交往。二是侧重点不同。机会平等作为一种分配原则，更为关注福利。在歧视行为所造成的伤害中，福利和功利的减损固然重要，但我们应当首要关注的是保障社会融入。

（2）保护社会融入的法律实践：以立法的方式认真对待

对社会融入的理想保护方式为反歧视领域立法，具体要求为确定专门的立法理念、法律概念和行为模式，并搭建相对应的权责归属、归责方式和司法救济体系。

首先，社会融入是一种迫切的现实需求，但我国现阶段对社会融入的立法保护是不够的。联合国《2016年世界社会状况报告》表明，在一系列民生事项中，许多国家的弱势群体仍然面临社会排斥的问题。我国也面临类似问题，遗憾的是立法并未重视社会融入。现行立法将社会融入的保护重心放在了市场经济交往中。例如，《反垄断法》要求具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位，以保证其他经营者可以进入相关市场。相对来说，立法对于社会融入仅给予了零星保护，相关规范散见在诸多法律中并沦为具文。

其次，应当以立法的方式确保社会融入。我国现阶段对社会融入的保护主要通过以下两种方式进行：一是以侵权责任法展开的反歧视救济。正如上文所述，这种救济归根结底把目光放在结果论之上，仅有一定成效而无法贯彻反歧视理念，不能对社会融入架构起有效的保护体系。二是社会组织的保护。妇联、残联和专门律所等组织一直是保护弱势群体的中坚力量。除了提供有限的法律帮助，这类保护机构仅在部分领域才能发挥作用。总体来说，这两种方式对社会融入的保护程度可谓杯水车薪，以立法方式来认真对待歧视问题，确保社会融入，是更佳选择。一方面，歧视已经成为社会无形的内在结构，阻碍社会融入。个体和群体难以摆脱社会的内在结构，只有立法才能与之抗衡，正如德国劳动法之父辛茨海默对社会法的理解，即通过“客观意志”来调整强加于人的社会约束。另一方面，立法是保护“基准”的有效方式。社会基准和道德底线均需要公法强制力来实现和调整，这也是基准法作为社会法公法面向的具体体现。

最后，更进一步地说，我们不仅要立法，而且要以立法的方式认真对待歧视问题。主要体现在三方面：其一，不论是通过集中立法还是分散立法来落实反歧视制度，首先要认真对待反歧视立法的先决条件，即明确立法观念和塑造相对应的概念。经过本文对歧视法律定义的重构工作，反歧视法的内核在于：保证人群免受社会显著特征的影响，融入主要社会交往。但这并不意味着反歧视法的内容就局限于此，消除道德维度的歧视永远是“愿望道德”，值得我们去努力实现。因此，反歧视法的调整范围可以适当拓宽，对部分已经实现社会融入但利益仍然受到减损的被歧视者施以救济。其二，立法要明确相应的行为模式。歧视定义的道德维度使歧视本身变成了一个无所不装的“百宝箱”，印证了“歧视不加以限制往往会被扭曲”这一论调。在这个意义上，限制歧视法律定义的边界是有必要的。本文所设立的第一层限制，体现在理念和定义上，以“社会显著特征”“主要社会交往”“社会融入”来确保反歧视的价值判断，避免道德维度歧视的泛滥。但这个限制是不够的，新概念的引入会带来法律的不确定性，并可能妨碍其他范畴的社会行动自由和预期。鉴于此，可以通过立法作进一步限制，即立法者秉持价值判断并结合社会的具体情况，通过实定法的方式明确具体的行为模式。本文主张反歧视法的主要内容是基准法，以保障个体实现社会融入。因此，社会融入的基准应当由立法来刻画，即便司法面对疑难案件也应当保持克制，不能通过法律续造来突破基准法的既有框架，以避免对概念的过度解释。但这并不意味司法只是实定法的“自动售货机”，面对反歧视法难以解决的疑难案件，尤其是在私法领域中出现私法自治与公平正义的价值冲突时，法院仍然可以借助“一般人格权”等结果论方式尽可能地实现个案正义，只是正如上文所述，结果论的伤害理论并不适合作为反歧视法的核心。其三，在立法中明确归责方式。反歧视法借鉴侵权责任法的归责原理，衍生出直接歧视和间接歧视两种归责类型，以此来确保出现歧视行为时，歧视者将承担相应的责任。但由于被歧视者处于弱势地位，所以反歧视法的归责方式应当倾向于保护被歧视者，以法定方式赋予歧视者不同程度的严格民事义务。

四、结论

本文通过重构歧视的法律定义，以廓清关于歧视的纯粹法律概念，保持法律问题的规范性和科学性。现行的歧视法律定义往往继受于法律词典和国际条约中的歧视定义，更多是诉诸道德的直觉表述，没有满足法律的社会实效性和融贯性。本文区分了道德维度和法律维度的歧视，通过思考歧视如何从道德维度转向法律维度，并对歧视的道德解释和现行法律实践进行逐一反省，寻找满足社会实效性和融贯性的定义方案。定义方案最终落脚在社会行为视角中。歧视的法律定义呈现为：基于性别、年龄、民族和宗教等社会显著特征，在主要社会交往场景中对个体进行区别、排斥、限制或优待，从而对个体的社会融入造成伤害。

在法律维度里，歧视与不合理区别对待的不同在于：其一，在性质上，前者是实质平等的表达，以防止对社会融入的伤害；后者是形式平等的表达，不关切具体内容，只要求比例合理。其二，在范围上，前者以主要社会交往和社会显著特征为法律边界，核心目的是保障被歧视者的社会融入；后者的范围无边无际。其三，在救济手段上，前者的核心在于社会融入，但其法律保护几乎处于立法的空白地带，缺乏有效的保护方案，反歧视法便有用武之地；对于后者，我国通过制定领域法来解决相对应的不平等现象，而反歧视法只是其中一种，仅解决歧视这种不平等。

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